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                      徐紅亮:五一已過,對非法集資案的處置會發生哪些變化?
                      發布日期:2021-05-08

                      徐紅亮


                      德衡律師集團高級合伙人



                      國務院制定的《防范和處置非法集資條例》已于2021年5月1日開始實施。從法律性質上看,這是一個規范的行政法規,根據《中華人民共和國憲法》第89條之規定,國務院有權根據憲法和法律,規定行政措施,制定行政法規。行政法規雖然并非立法機關全國人大及常務委員會制定,但行政法規在全國范圍內與法律具有同樣的約束力?!斗婪逗吞幹梅欠Y條例》的正式實施,必將給非法集資案件的處置帶來新的變化。


                      4月26日,中國證券報報道,網絡借貸風險專項整治工作領導小組召開2021年專項整治工作電視電話會議,會議提出未來將重點加大正常退出機構風險化解力度,加快刑事立案機構資產處置進度,最大限度維護投資人合法權益,健全網貸風險監管長效機制;并特別提出“對于難以良性退出、出借人反映強烈的機構以及停業后轉入線下繼續經營的機構,要盡快將線索移送公安機關”。


                      那么,隨著《防范和處置非法集資條例》的實施,對非法集資案的處置會發生哪些變化呢?



                      看點

                      01


                      集資參與人的損失自行承擔,并不意味追贓力度下降


                      今年1月26日,國務院公布《防范和處置非法集資條例》之后,通過微信朋友圈可以看出,更多人關注的是“5月1日之后,集資參與人的損失自行承擔”。事實上,這種理解或者宣傳存在著偏差,《防范和處置非法集資條例》第25條確定規定“因參與非法集資受到的損失,由集資參與人自行承擔”,但事實上即使5月1日之前也并非不是如此,集資參與人的損失只能由自行承擔,這是事實也是現狀。2013年之前的一些案例中,集資參與人去政府或者有關部門“鬧”事,確實存在一些地方政府出于維護穩定或者掩飾過錯的考慮而協調處置彌補集資參與人經濟損失的例子。但是近幾年,這種處置情況幾乎不再發生,主要原因在于政府“埋單”與法無據、與情無理,政府不應該;何況,非法集資案件數量之多、數額之大、涉及人數之多,對哪一級地方政府都不是一件輕易而舉的事情。


                      《防范和處置非法集資條例》的生效實施,并不意味著追贓力度的下降,相反,政府及有關部門會采取各種有效措施、多部門協同、全方面監控,進一步加大追贓的力度,爭取挽回集資參與人的經濟損失。進一步而言,如果窮盡法律手段仍然無法足額挽回集資參與人經濟損失的,集資參與人的經濟損失只能由其自行承擔,畢竟高風險的投資活動,不是一種有法律保障的純受益活動,其在投資時便應當認識或者預見到經濟損失的可能存在,這是商事社會中任何一個當事人的基本義務,責無旁貸。


                      所以說,《防范和處置非法集資條例》的實施,集資參與人的損失自行承擔,并不意味追贓力度下降。



                      看點

                      02


                      清退集資資金的范圍明確化、法定化


                      《防范和處置非法集資條例》實施之前,公安機關等部門追贓所針對的財產(物)范圍具有一定的隨意性或者不確定性,例如:對一般員工工作期間的工資、提成,到底該不該追?對非法集資人實施非法集資之前的財產該不該追?與非法集資人有利益關聯的第三人基于合同而涉及的財物該不該追?明星代言后獲得的經濟收益,該不該追?此前在具體案件中,公安機關等部門是邊辦案、邊探索,不同的地方有不同的處理方法,例如北京市朝陽區金融糾紛調解中心率先要求:網貸平臺相關廣告代言人盡快聯系我單位就相關問題進行說明,并配合開展網貸平臺清退工作。


                      《防范和處置非法集資條例》則明確以下六種資金應當退,包括:(1)非法集資的余額;(2)非法集資資金的收益或者轉換的收益;(3)非法集資企業的股東、實際控制人等高管們通過非法集資獲得的經濟利益;(4)被隱匿、轉移的非法集資的資金;(5)在非法集資中獲得的廣告費、代言費、代理費、好處費、返點費、傭金、提成等經濟利益;(6)可以作為清退集資資金的其他資產。其中第六項是一個“兜底”條款,具有一定的彈性。盡管如此,以上六種資金明確限定于“非法集資”,如果與非法集資無關的財產則不在清退的范圍之內,例如非法集資人此前的合法經濟收入。據此,可以說,清退集資資金的范圍明確化、法定化。


                      然而,實踐中遇到的一些問題未能明確,仍然留有“尾巴”——基于非法集資行為,已經繳納的稅款是否可以退呢?這一問題仍未明確。還有一大類,基于合同關系而形成的債權債務,這種情形涉及民事法律關系,更具有現實復雜性。



                      看點

                      03


                      公安機關查辦非法集資案,將得到更多部門的協同


                      此前,公安機關的追贓工作中,遇到一個顯著的問題是相關各機構的配合缺乏統一的法律依據,引發相互支持配合不順暢的現實困難,特別是涉及基金、期貨產品、虛擬貨幣或者境外資產的追回和處置?!斗婪逗吞幹梅欠Y條例》則廣泛要求各級人民政府、國務院國務院金融管理部門分支機構、派出機構、行業主管部門、監管部門、市場監督管理部門、互聯網信息服務提供者以及金融機構、非銀行支付機構、行業協會、商會等相互配合,并明確建立處置非法集資部際聯席會議制度。國務院從行政管理的最高層次對處置非法集資工作提供部門之間相互協助和配合的機會和平臺,并且要求防范和處置非法集資工作相關經費列入本級人民政府的預算。這樣可以最大限度地調集有效力量不僅僅是打擊非法集資,而且根本上進行監測、預警、預防。落實到位,則能夠建立非法集資預防和處置的長效機制。


                      值得說明的是,《防范和處置非法集資條例》不是專項的刑事司法解釋,也不是專門針對非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的刑法適用問題,故未涉及公安機關、人民檢察院和人民法院之間的分工負責、互相配合和互相制約。



                      看點

                      04


                      對非法集資人、非法集資協助人的責任追究更加嚴密


                      《防范和處置非法集資條例》實施之前,對非法集資人、非法集資協助人的責任追究方式較為單一,這種情況導致一系列問題的存在。構成刑事犯罪的,可立案偵查并采取強制措施;如果不構成犯罪的,則難以形成有效的途徑監督非法集資人履行清退義務。當然,從司法實踐中來看,互聯網金融平臺的經營活動,不涉及刑事犯罪的,比例極??;實際的問題不是是否構成犯罪的問題,而是是否立案追究的問題。這樣一來,刑事追責程序的啟動便具有選擇性,沒有形成兌付困難的,一般不立案追究。其實,詳細觀察還存在另外一個問題,即一旦被刑事追究,非法集資人、非法集資協助人特別是實際控制人基于利益平衡,有時會選擇“破罐子破摔“,這也是導致集資參與人損失無法及時挽回的主要原因之一。


                      《防范和處置非法集資條例》則規定多種層次的不同法律責任,包括“處集資金額20%以上1倍以下的罰款”、“責令停產停業,由有關機關依法吊銷許可證、營業執照或者登記證書”等,以及對非法集資涉及的國家機關工作人員進行依法處分。此外,針對與與被調查事件有關的單位和個人不配合調查,拒絕提供相關文件、資料、電子數據等或者提供虛假文件、資料、電子數據的,規定明確的法律責任,從制度保障執法的順利進行;也包括啟動信用記錄建設,對接全國信用信息共享平臺。因此,可以說對非法集資人、非法集資協助人的責任追究更加嚴密。



                      看點

                      05


                      對非法集資人、非法集資協助人限制出境進一步規范化


                      網絡借貸風險專項整治過程中,為了防止集資行為引發的兌付風險,維護投資人的合法權益,各地往往采取針對互聯網借貸平臺的實際控制人、高管采取限制出境的長期措施?!吨腥A人民共和國出境入境管理法》第12條規定了六種中國公民不準出境的情形,但是沒有任何一種情形是針對非法集資案件。雖然第五種情形規定“可能危害國家安全和利益,國務院有關主管部門決定不準出境的”,但針對非法集資人、非法集資協助人而言,難說是危害國家安全和利益。所以,對非法集資人、非法集資協助人采取限制出境措施的目的正當性自不待言,但是法律依據并不充分。


                      《防范和處置非法集資條例》第24條第1款第3項規定“經設區的市級以上地方人民政府處置非法集資牽頭部門決定,按照規定通知出入境邊防檢查機關,限制非法集資的個人或者非法集資單位的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員以及其他直接責任人員出境“。這樣的明確規定,恰恰是對《出入境管理法》的彌補,也使得前述第六種“法律、行政法規規定不準出境的其他情形”在非法集資案件中,更具有操作性。所以,在5月1日之后,對非法集資的個人或者非法集資單位的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員以及其他直接責任人員進行出境限制,法律依據將不存在任何問題。


                      《防范和處置非法集資條例》剛剛開始實施,筆者還沒有接觸到該條例實施之后新發生的具體案例,上述分析意見難免不周,歡迎各位批評、指正。


                      注:圖片來源于網絡



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                      作者簡介


                      徐紅亮

                      德衡律師集團高級合伙人、刑事業務中心總監

                      徐紅亮律師,碩士學位(刑事訴訟法),中國訴訟法學研究會會員。十幾年來,徐紅亮專注于刑事辯護,主要案例:北京“E租寶”非法集資案、南京“易乾財富”非法集資案、上?!案放d”系非法集資案、泰安“1·04”特大襲警案、青島原公安局副局長楊某某受賄案、青島聶磊黑社會性質組織案、青島高某走私普通貨物(紅酒)案(免予刑事處罰)、朝鮮籍金某走私普通貨物(面粉)案(不起訴)、鄭州“九龍金幣”走私案(緩刑)、西安某科技有限公司走私普通貨物案、東營市東營區原區長丁某受賄案、駐馬店馬某對違法票據付款案(免予刑事處罰)、北京宋某涉嫌合同詐騙案(不起訴)、紅河自治州某公司單位行賄案(不起訴)、岳陽某金融機構涉嫌單位行賄案(不起訴)、西安查某某敲詐勒索案(不起訴)、雙鴨山魯某開設賭場(互聯網)案(緩刑)、深圳某上市公司高管非國家工作人員受賄案、東營某大型企業高管尤某涉嫌職務侵占、挪用資金、騙取貸款案、西安某國有企業走私普通貨物案(免予刑事處罰)、武漢某公司單位行賄案、天津某上市公司子公司非法經營案、北京某民營公司總經理涉嫌詐騙案等。


                      此外,徐紅亮在企業刑事合規建設方面,有諸多的實踐經驗,協助企業化解刑事法律風險。在刑事辯護的道路上,徐紅亮律師堅持專業、專心,不斷探索。


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